宁波行政诉讼律师
一、基本案情
被告人甲某，男，37岁，汉族，初中文化，农民。
被告人乙某，男，35岁，汉族，初中文化，农民。
被告人丙某，男，26岁，汉族，初中文化，无业。
被告人甲某、乙某、丙某、丁某（另案处理）与被害人戊某均系北京市某知名百货大楼的倒卡者，即以较低的价格买入百货大楼购物卡，后寻找需要购买东西的顾客，以购物卡替顾客划卡交费，向顾客收取低于购物单价格，但高于购物卡买入价的金额，从中赚取差价。
二、主要问题
甲、乙、丙三人的行为构成何罪
三、分析意见
（一）分歧意见
第一种意见认为，甲某、乙某、丙某的行为构成寻衅滋事罪，且系随意殴打他人，情节恶劣，理由是：主观上，甲某、乙某、丙某在主观上具有逞强争霸，争抢地盘的流氓动机；客观上，被告人的行为时间、地点、方式和对象的具有随意性和偶然性。
第二种意见认为，甲某、乙某、丙某的行为构成故意伤害罪，理由是：主观上，行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害，仍然希望或者放任这种危害结果的发生，即有造成他人身体伤害的故意；客观上，不管殴打行为的具体情况如何，本案中的法律行为只有一个――殴打戊某，并致其轻伤。
（二）评析意见
笔者认为，甲某、乙某、丙某三人的行为应认定为故意伤害罪，理由如下：
1、行为同时符合“口袋罪”及他罪情况下，应以他罪论处
首先，随意殴打他人致人轻伤的行为，既构成寻衅滋事罪，又构成故意伤害罪。
刑法规定的犯罪类型，是立法者对现实当中的危害行为进行取舍选择，综合概括而确立。例如，扒窃、入室盗窃、顺手牵羊等具体的偷窃行为，在刑法上只存在一个犯罪类型――“盗窃公私财物”。又如，刀杀、毒杀、枪杀等不同的杀人行为，在刑法上也被规定为一种犯罪类型――“杀人”。故刑法规定的“伤害行为”也包括了现实中形式各异的伤害行为，如刀伤、打伤等。
“殴打他人”当然属于“伤害行为”的一种，但加上“随意”这一修饰词是否还属“伤害行为”从字面上看，“随意”，就是任凭自己的意愿。“随意殴打他人”是一种客观行为，对于“随意”的判断，应从行为的客观要素进行，如行为的时间、地点、工具及对象等。多种类要素的存在使得行为更具多样性，但并没有改变行为的实质性质。“随意”对“殴打行为”的修饰，并不影响对该行为性质的认定。“随意殴打他人”系“殴打行为”的一种，但其具有了区别于一般“殴打行为”的特殊性。
本案中，甲某、乙某、丙某明知自己的行为会造成破坏公共秩序的结果，并希望这种危害结果的发生，即有破坏公共秩序的直接故意；同时三行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害，仍然希望或者放任这种危害结果的发生，即有造成他人身体伤害的主观故意。客观方面，虽然三人的殴打行为在时间、地点、对象的选择上具有一定随意性和偶然性，但本案中的法律行为只有一个，即殴打戊某，并致其轻伤。可见，三被告人的行为既符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，也符合故意伤害罪的构成要件。
其次，在行为符合其他罪名的情况下，应以他罪论处，而不以“口袋罪”论处。
刑法中寻衅滋事罪的规定源于1979年刑法的流氓罪。寻衅滋事罪包含了不同的行为类型，且以情节恶劣、情节严重、造成公共秩序严重混乱为要件。故司法实践中，不是直接将“寻衅滋事”作为构成要件，而是将法条对具体行为的描述作为构成要件。
如果殴打他人，追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，没有达到刑法对故意伤害罪、敲诈勒索罪等罪要求的轻伤结果、数额较大、情节严重的要求，则都不成立犯罪。但是，一些行为虽然不符合故意伤害罪、侮辱罪、敲诈勒索罪等的构成要件，由于行为严重侵犯了社会管理秩序，具有应受刑罚惩罚性。于是，产生了刑法第二百九十三条的规定。换言之，若干被评价为具有法益侵害性的行为，被综合规定在刑法第二百九十三条中。在此意义上，寻衅滋事罪具有补充性质，是一个“口袋罪”。[i][1]
寻衅滋事罪的补充性质决定了，如果行为成立其他犯罪的，则应以其他犯罪论处。例如，强拿硬要行为符合抢劫罪的主客观要件的，就以抢劫罪论处。同理，随意殴打他人致人轻伤，这一行为如果能够成立故意伤害罪的，则应以故意伤害罪论处。
本案中，甲某、乙某、丙某随意殴打戊某致其轻伤的行为，既能成立故意伤害罪，又能成立寻衅滋事罪。一般而言，一个行为触犯二个罪名，应属想象竞合犯，按行为所触犯罪名中一个重罪论处。但是，由于寻衅滋事罪对刑法规定的相关的多个罪名具有补充性质，故甲某、乙某、丙某三人的行为在能够成立故意伤害罪的情况下，应以故意伤害罪论处。[ii][2]
（二）犯罪结果可作为区分寻衅滋事罪和故意伤害罪的因素
流氓动机、随意性是实践中界定寻衅滋事罪的主要因素，另外还存在以行为是否为事出无因，作为寻衅滋事罪认定依据的观点。
动机属于主观心理范畴，要对其作出正确的认定非常困难，且刑法分则并未将“出于流氓动机”规定为成立寻衅滋事罪的主观要件要素。实践中，如以此观点为标准，将对证据的固定非常不利，因为行为人在任何阶段都存在翻供的可能性。
随意性作为界定寻衅滋事罪的关键，是依据刑法第二百九十三条第一项与刑法第二百三十四条规定的区别而得出的，这种观点并不全面。正如前文所论述的，随意殴打他人致人轻伤的行为，既构成寻衅滋事罪，也构成故意伤害罪。这表明，故意伤害的行为也是可以具有随意性的。
事出无因，指事情或者行为的发生是没有原因，没有理由的。首先，从哲学角度而言，没有无因之果，也没有无果之因，任何犯罪行为都是有原因的。其次，随意殴打他人的随意，不能理解为无缘无故、没有任何起因。随意殴打他人有时可能是没有任何起因，即通常所说的“找茬”。有时可能因为日常生活中的摩擦或琐事，借题发挥，肆意殴打他人。[iii][3]
因此，以是否具有流氓动机、随意性，是否为事出无因，对寻衅滋事罪进行界定，在实践中并不具有可操作性。笔者认为，寻衅滋事罪和故意伤害罪均系结果犯，可以根据随意殴打他人造成结果的不同，对寻衅滋事罪和故意伤害罪进行界定。具体如下：
首先，随意殴打他人，致人轻微伤，且侵犯了社会管理秩序的，构成寻衅滋事罪。在该情形下，行为侵犯的法益主要是社会管理秩序，且在客观行为方面，可以通过行为的随意性进行判断。例如，五名20岁左右的男青年，酒后以“不认识我，就打你”为借口，对五位不认识他们的受害人进行殴打，致使三位受害人轻微伤。最终五名被告人被判处寻衅滋事罪。[iv][4]
其次，随意殴打他人，致人轻伤的，既侵犯了他人的身体健康，又侵犯了社会管理秩序的，以故意伤害罪论处。该情形，前文已作论述，在此不再赘述。
再次，随意殴打他人，致人重伤或者死亡的，以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。有观点认为，随意殴打他人，致人重伤或者死亡的，既构成寻衅滋事罪，又构成故意伤害或者故意杀人罪，属于想象竞合犯，应当择一重罪处罚，以故意伤害或者故意杀人罪论处。[v][5]笔者认为这种观点有待商榷。
我国刑法第二百九十三条未明确“随意殴打他人，情节恶劣”，是否能够包容重伤、死亡结果。依据刑法规定，寻衅滋事罪的法定最高刑为五年有期徒刑，而刑法第二百三十二条、第二百三十四条则规定，故意杀人或者故意伤害，致人重伤、死亡的，即使情节较轻也要处三年以上十年以下有期徒刑，并且这两罪的法定最高刑均为死刑。因此，根据罪刑相适应原则，寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面不能包容重伤、死亡的危害结果。这表明，随意殴打他人，致人重伤或者死亡的行为，不能成立寻衅滋事罪，在此情形下，何来想象竞合犯之说故随意殴打他人，致人重伤或者死亡的，应直接以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。
注：
[i][1] 刑法学界在寻衅滋事罪的废止问题上存在诸多意见。近日，方舟子遇袭案中肖传国被一审判处寻衅滋事罪，该判决更是把寻衅滋事罪的存废问题推到风头浪尖上。因篇幅所限，本文对该罪作为“口袋罪”的存废问题暂不予以论述。
[i][2] 寻衅滋事罪具有补充的性质，但并不意味着在任何情况下均只以故意伤害罪论处。在行为人实施多个行为时，部分行为构成故意伤害罪，部分行为构成寻衅滋事罪，则应当数罪并罚。
[i][3] 张凤阁主编：《新刑法理论与实务》，警官教育出版社1997年版，第434页。
[i][4] 参见：http://www.chinacourt.org/public/detail.phpid=430944&k_title=寻衅滋事&k_content=寻衅滋事&k_author=（访问时间
[i][5] 汤晓慰：《寻衅滋事罪司法适用探析》，载《人民检察》，2002年第8期，第9-11页。
